지적재산권보호2012.01.01 21:14
[페이스북 질의 내용]
"미국에특허출원 후 특허를 공개하기로 결정했다는 얘기는 어떤 의미인가요? 특허가 등록된다는 의미인지 안될 수도있는 여지가 있다는 건지요?"

[답]
특허출원을 하고 나서 일정 기간(1년6월)이 지나면 특허청은 그 출원내용을 공개합니다.
이를 특허출원공개제도라고 부릅니다. 
심사의 진행 여부와 관계 없이 특허청에 계속 중인 모든 출원이 대체로 그 대상이 됩니다.
만약 특허 등록이 이미 완료되어 공고되어 버렸다면 공개를 할 필요는 없겠지요.
이러한 출원공개는 특허의 등록가능성과는 아무런 관계가 없습니다.

이 제도는 실질적으로 대부분의 국가에서 채택되어 있습니다.
공개 시점도 출원일로부터 1년 6개월로 통일되어 있구요.
물론 우리나라 특허법도 오래 전부터 채택하고 있었습니다.
미국의 경우에는 좀 늦은 2000년도에 도입하였습니다.
세계 특허 통일화 조약이 체결됨에 따른 의무를 지키기 위해서였지요.

그럼, 이 제도는 왜 생기게 되었을까요?

이 출원공개제도가 있기 전에는 특허의 등록이 결정되었거나 등록된 이후에만 공고를 하도록 되어 있었습니다.
그러다보니 등록 결정되기 전까지는 비밀상태로 유지되고, 또 등록되지 않은 출원은 공표되지 않고 묻혀버리게 되겠지요.
그런데 특허의 등록여부를 결정하는 심사가 단기간에 끝날 수도 있지만, 사안에 따라서는 몇 년이 걸릴 수도 있습니다.
실제로 우리나라에서도 통상 3~4년씩 걸리던 시절이 있었습니다.

너무 오랫동안 특허출원의 내용이 비밀 상태에 있게 되면, 그 출원 여부를 알 수 없으니 그와 같은 기술에 대한 특허출원이 중복적으로 발생할 수 있지요.
혹은 남들이 이미 개발한 기술임에도 불구하고 시간과 비용을 투자하여 그 기술을 개발하면 불필요한 노력이 행해질 가능성도 있지요.

그래서 대부분의 특허제도는 특허출원일로부터 일정 기간이 지나면 특별한 사정이 없는 한 모두 공개하고 있습니다.
옛날에는 책자의 형태로 공개하였지만 최근에는 온라인으로만 하고 있습니다.

출원내용이 공개되면 다른 사람들이 그 내용을 보고 모방을 하면 어떻게 하냐구요?
그럴 땐 문제가 됩니다.
특허가 아직 등록되지 않은 상태에서는 특허권이 없으니 다른 사람의 모방을 제재할 수 없지요.

특허법은 이러한 상황을 대비하여 출원인이 '보상금을 청구권'을 행사할 수 있도록 규정하고 있습니다.
공개된 특허를 사용한 자에게 경고를 하는 등 출원사실을 알게 하였을 경우, 특허 등록이 된 다음에 그 특허발명의 실시에 대한 사용료에 해당하는 보상금을 청구할 수 있습니다.
반드시 경고 등으로 알게 하고 또 그 보상금은 특허가 등록된 이후에 청구할 수 있다는 점을 명심하여야 합니다.

끝으로 그럼 왜 1년6개월로 정하였을까요?
빠르면 빠를수록 더 바람직할 수도 있다는 생각이 들지요?
하지만 출원인이 출원을 해놓고 보니 아무래도 내용을 많이 고쳐야 하거나 출원할 필요가 없거나, 혹은 비밀로 유지하는 것이 더 바람직하다는 생각이 들 수도 있습니다.
그런데 금방 공개가 되어버리면 자신의 발명을 특허받지도 못하고 기술만 공개된 꼴이 될 수 있지요.
그래서 어느 정도의 보완이나 철회를 위한 기간이 필요합니다.
한편, 우선권주장 기간도 고려된 것입니다.
'우선권 주장' 인정의 원칙은 파리조약의 중요한 원칙 중 하나입니다.
최초 출원 이후 1년 이내에 다른 나라에 출원할 경우, 최초 출원일에 출원 한 것으로 인정해주는 제도이지요.
그 우선권 주장이 가능한 기간 내에는 비밀로 유지할 필요가 있습니다.
그래서 우선권 주장 기간을 고일단 1년의 기간은 넘어야 겠지요?
이러한 점들이 고려되어 1년6월이 적절한 것으로 결정된 것입니다.
Posted by 허성원 변리사